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Reminder: Übergangsfrist endet - Pflicht zur E-Vergabe ab dem 19. Oktober 2018

Seit dem 18. April 2016 gilt sie bereits - die sog. Pflicht zur "E-Vergabe", also die verpflichtende Einführung der elektronischen Kommunikation in Vergabeverfahren, die die Schwellenwerte überschreiten und daher europaweit durchzuführen sind. Der Verordnungsgeber hat die in den Vergaberichtlinien eingeräumte Möglichkeit genutzt, Übergangsfristen vorzusehen und die Verpflichtung zur E-Vergabe zweistufig ausgestaltet. Diese Übergangsfristen enden nun am 18. Oktober 2018. Von Ronny Grunewald, BMT Bremen

Reminder: Übergangsfrist endet - Pflicht zur E-Vergabe ab dem 19. Oktober 2018

Von Ronny Grunewald, BMT Bremen

1. Pflicht zur E-Vergabe bei europaweiten Vergabeverfahren

Seit dem 18. April 2016 gilt sie bereits - die sog. Pflicht zur "E-Vergabe", also die verpflichtende Einführung der elektronischen Kommunikation in Vergabeverfahren, die die Schwellenwerte überschreiten und daher europaweit durchzuführen sind.

Der Gesetzgeber hat diese Pflicht gleich an mehreren Stellen auf Gesetzes- und Verordnungsebene kodifiziert: nach § 97 Abs. 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sollen Auftraggeber und Unternehmen für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren grundsätzlich elektronische Mittel verwenden. Diese Vorschrift wird konkretisiert durch die aufgrund des § 113 GWB erlassenen Verordnungen. Schließlich regeln auch §§ 11 ff. sowie 4 b VOB/A EU die sogenannte E-Vergabe.

Der Verordnungsgeber hat die in den Vergaberichtlinien eingeräumte Möglichkeit genutzt, Übergangsfristen vorzusehen und die Verpflichtung zur E-Vergabe zweistufig ausgestaltet. Diese Übergangsfristen enden nun am 18. Oktober 2018.

2. Inhalt der Verpflichtungen

a)    Seit 18. April 2016: Bereitstellung der Vergabeunterlagen und Bekanntmachung

Die Pflicht zur Übermittlung von Bekanntmachungen an das EU-Amtsblatt ist mit dem Inkrafttreten der Vergabeverordnung (VgV) am 18. April 2016 ohne Übergangsfrist eingetreten. D. h. seit diesem Zeitpunkt muss die Bekanntmachung  bei EU-weiten Vergaben mittels der e-notices-Anwendung an die TED-Datenbank elektronisch übermittelt werden (§ 40 VgV; siehe auch § 40 SektVO, § 23 KonzVgV).

Ebenfalls seit diesem Zeitpunkt müssen nach § 41 VgV alle Vergabeunterlagen elektronisch bereitgestellt werden (vgl. auch § 41 SektVO und § 17 KonzVgV). Für den Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen darf gemäß § 9 Abs. 3 S. 2 Halbsatz 1 VgV keine Registrierung verlangt werden; eine freiwillige Registrierung ist aber möglich. Daneben bestimmt § 41 Abs. 1 VgV, dass alle Vergabeunterlagen bereits mit der Vergabebekanntmachung unter einer einheitlichen Internetadresse bereit gestellt werden müssen, unter der sie "unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können". Dies bedeutet zugleich, dass alle Vergabeunterlagen zwingend bereits vor der Bekanntmachung fertiggestellt sein müssen.

Nur in wenigen Ausnahmefällen, nämlich wenn technische Gründe hierfür vorliegen oder zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen, kann der öffentliche Auftraggeber eine andere geeignete Art der Bereitstellung verwenden (§ 41 Abs. 2 und 3 VgV; ebenso § 41 Abs. 2 und 3 SektVO).

b)    Ab 19. Oktober 2018: elektronische Angebote und Teilnahmeanträge

Nach § 53 Abs. 1 VgV (vgl. auch § 43 Abs. 1 SektVO und § 28 Abs. 1 KonzVgV) haben die Unternehmen ihre Interessensbekundungen und -bestätigungen sowie Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach § 126 b Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 10 VgV einzureichen. Hierbei reicht keinesfalls - wie man bei unbedarfter Lektüre meinen könnte - eine Übersendung der Angebote etc. per E-Mail. Zwar verlangt § 126 b BGB (lediglich) eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist und die auf einem dauerhaften Datenträger gespeichert werden kann, worunter eine E-Mail zwanglos gefasst werden kann. Allerdings verlangt das Vergaberecht zusätzlich, dass Angebote und Teilnahmeanträge verschlüsselt übermittelt, entgegengenommen und aufbewahrt werden müssen (§§ 54, 55 Abs. 1 VgV). Erst zum Zeitpunkt der Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge etc. dürfen diese zugänglich sein. Es muss technisch ausgeschlossen werden, dass der öffentliche Auftraggeber vor dem Eröffnen der Angebote Kenntnis von deren Inhalt nehmen kann. Insoweit bestimmt auch § 10 VgV für den Empfang von Angeboten, Teilnahmeanträgen und Interessensbestätigungen sowie von Plänen und Entwürfen für Planungswettbewerbe, dass die elektronischen Mittel gewährleisten müssen, dass

1.    die Uhrzeit und der Tag des Datenempfangs genau zu bestimmen sind,

2.    kein vorfristiger Zugriff auf die empfangenen Daten möglich ist,

3.    der Termin für den erstmaligen Zugriff auf die empfangenen Daten nur von den Berechtigten festgelegt oder geändert werden kann,

4.    nur die Berechtigten Zugriff auf die empfangenen Daten oder auf einen Teil derselben haben,

5.    nur die Berechtigten nach dem festgesetzten Zeitpunkt Dritten Zugriff auf die empfangenen Daten oder auf einen Teil derselben einräumen dürfen,

6.    empfangene Daten nicht an Unberechtigte übermittelt werden und

7.    Verstöße oder versuchte Verstöße gegen die Anforderungen gemäß den Nummern 1 bis 6 eindeutig festgestellt werden können.


Darüber hinaus ist nach § 10 Abs. 2 VgV eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle vorzusehen (Interoperabilität).

Nach § 11 Abs. 1 VgV müssen elektronische Mittel und deren technische Merkmale allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten IT-Geräten und -Programmen kompatibel sein. Sie dürfen den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht einschränken. Zudem darf der öffentliche Auftraggeber für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren nach § 11 Abs. 2 VgV ausschließlich solche elektronischen Mittel verwenden, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten.

Eine einfache E-Mail-Kommunikation genügt diesen Anforderungen nicht. Die einfache E-Mail würde auch dann nicht den Anforderungen genügen, wenn der öffentliche Auftraggeber für den Eingang der Angebote eine Funktionsadresse verwendet (z. B. Ausschreibung-xy-2018@gemeinde.de) und seine Mitarbeiter verpflichtet, die E-Mails nicht vor dem Eröffnungstermin anzuschauen. Vielmehr muss technisch ausgeschlossen sein, dass jemand vor dem Öffnungstermin Kenntnis von den Inhalten der Angebote nehmen kann.

Die in § 81 VgV vorgesehene Übergangsfrist, die auch für das Senden, Empfangen und Weiterleiten von Daten gemäß § 9 Abs. 1 VgV gilt, ist für zentrale Beschaffungsstellen im Sinne von § 120 Abs. 4 Satz 1 GWB bereits am 18. April 2017 abgelaufen. Zentrale Beschaffungsstellen sind öffentliche Auftraggeber, die auch für Dritte, also für "andere Auftraggeber" Beschaffungen durchführen.

Für alle anderen öffentlichen Auftraggeber läuft die Übergangsfrist nun am 18. Oktober 2018 aus. Einen Tag später, ab dem 19. Oktober 2018, ist die elektronische Vergabe mit elektronischer Angebotsabgabe für EU-weite Aus-schreibungen Pflicht. Ab dann dürfen Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen nur noch in elektronischer Form (genauer: in Textform mithilfe elektronischer Mittel) entgegengenommen werden.

Fordert der öffentliche Auftraggeber entgegen der gesetzlichen Vorgabe die Übermittlung in Papierform, wäre dies ein Formfehler, der bieterseitig gerügt werden und voraussichtlich zur Wiederholung der fehlerhaften Verfahrensschritte führen kann.

Reicht der Bieter trotz der vom öffentlichen Auftraggeber geforderten elektronischen Form sein Angebot oder seinen Teilnahmeantrag etc. in Papierform ein, wäre dies ebenfalls - nun auf Seiten des Bieters - ein Formfehler, der zum Ausschluss seines Teilnahmeantrags oder seines Angebots führen würde.

3. E-Vergabe-Systeme

Am Markt existieren seit einigen Jahren verschiedene Anbieter für E-Vergabe-Lösungen. Das Portfolio reicht von Standardsoftware mit Installations-CD bis hin zum fremd gehosteten Software-As-A-Service mit Cloud-Anbindung. Für welche Lösung sich der öffentliche Auftraggeber letztlich entscheiden sollte, hängt vor allem davon ab, in welchem Umfang er Beschaffungstätigkeiten entfaltet. Alle in Betracht kommenden Lösungen sollten jedoch im Vorfeld auf deren Vergabekonformität geprüft werden (z. B. Verbot der Registrierungspflicht bei Bereitstellung der Vergabeunterlagen; Kosten für den Bieter bzw. Bewerber o. ä.).

4. Übrigens

Auch in der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO), die zurzeit sukzessive in Landesrecht überführt wird, sind Regelungen zur elektronischen Kommunikation und zur Angebotsabgabe in Textform mithilfe elektronischer Mittel vorgesehen, die sich weitgehend - teils abweichend, teils mit weiteren Ausnahmen - an den Regelungen im Oberschwellenbereich orientieren. Ab dem 1. Januar 2019 müssen öffentliche Auftraggeber auch im Unterschwellenbereich die Einreichung von Angeboten mit elektronischen Mitteln akzeptieren (§ 38 Abs. 2 UVgO). Dies bedeutet, dass öffentliche Auftraggeber, auch wenn sie nur Beschaffungen durchführen, für die das Kartellvergaberecht des GWB nicht gilt, ab dem 1. Januar 2019 eine E-Vergabe-Lösung eingerichtet haben müssen. Ab dem 1. Januar 2020 ist die E-Vergabe auch im Bereich der nationalen Vergaben verpflichtend (§ 38 Abs. 3 UVgO).